L’istituto della kafala trova la sua apposita regolamentazione nella legislazione speciale : il dahir portant loi n.1-02-172 del 13 giugno 2002 (1 rabii1423), intitolato alla “prise en charge des enfants abandonnés” che definisce tale istituto come lo strumento con cui l’affidatario (kafil), in sostituzione del genitore, assume legalmente l’obbligo di provvedere al mantenimento, all’educazione e alla protezione di un minore affidatogli (makfoul).
Sulla base della prassi sociale, la kafala deriva da un atto notarile privato stipulato tra le parti e solitamente omologato davanti al Tribunale e si presenta come una sorta di affidamento extraparentale di minori (privati temporaneamente o stabilmente del proprio ambiente familiare) che deferisce all’affidatario unicamente l’esercizio della potestà genitoriale: non crea tra i soggetti alcun legame parentale e non rescinde il vincolo di sangue del minore con la famiglia d’origine.
La natura “aggiuntiva” anziché sostitutiva della kafala rispetto ad un semplice rapporto di filiazione si desume anche dal significato letterale del termine che è quello di “aggiungere qualcosa a qualcos’altro”. Negli ordinamenti mussulmani, infatti, vige il divieto coranico di adozione, che trae origine da un episodio della vita di Maometto (vers. 37), e che, secondo alcuni studiosi, avrebbe avuto la funzione di superare l’assetto tribale della società preislamica, fondata su una fitta trama di alleanze tra famiglie-strette anche attraverso l’adozione-all’insegna di un messaggio di fratellanza universale.
E’ interessante capire se la kafala possa integrare, in presenza della condizioni prescritte dalla legge, il presupposto per una pronuncia di adozione del makfoul . Si pensi al caso di un cittadino italiano che-già destinatario di kafala-voglia adottare il minore marocchino affidatogli contravvenendo al divieto del Corano.
Nell’ordinamento italiano la predetta fattispecie può essere inquadrata nell’art.36, comma 2, della L.184 del 4 maggio 1983 il quale stabilisce che l’adozione o l’affidamento a scopo adottivo pronunciati in quei Paesi (come il Marocco) che non hanno aderito alla Convenzione dell’Aja per la “Tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale”, “possono essere dichiarati efficaci in Italia a condizione che…sia accetata la condizione di abbandono del minore straniero o il consenso dei genitori naturali ad una adozione che determini per il minore adottatato l’acquisizione dello stato di figlio legittimo degli adottanti e la cessazione dei rapporti giuridici fra il minore e la famiglia d’origine”.
Ciò che osta, però, ad una pronuncia di adozione legittimante fondata sull’istituto della kafala è in via preliminare la stessa contraddizione in termini che sta nella configurazione dell’istituto islamico come affidamento preadottivo. Sul tema, il Tribunale dei Minori di Trento (sent. 5 marzo 2002)[1] ha stabilito che “il provvedimento marocchino denominato kafala non può in alcun modo essere equiparato ad un affidamento preadottivo e non può essere dichiarato come tale efficace in Italia,ai sensi dell’art 36, comma 2 della legge 4 maggio 1983 n.184” sul presupposto che un equiparazione dell’istituto islamico rischierebbe di creare una situazione di incompatibilità in cui il minore sarebbe sia figlio legittimo dei suoi genitori adottivi sia dei suoi genitori biologici.
L’ostacolo può però essere superato se si prende in considerazione l’art 44 della legge sull’adozione che prevede appunto l’adozione in casi particolari: una serie di ipotesi tassative tra cui l’impossibilità dell’affidamento preadottivo del minore il quale sia già inserito in un contesto familiare ed abbia consolidato una relazione affettiva tale che un eventuale allontanamento possa essere pregiudizievole per lo stesso.
Il ricorso all’art 44 rende, dunque, compatibile la kafala e l’adozione: cosi come l’istituto islamico, l’adozione in casi particolari ha un effetto meramente aggiuntivo e consente anche a chi non è coniugato di adottare minori nei casi tassativi di cui alle lettere a,c,d del comma 1. [2]
In queste ipotesi, l’art 55della legge sull’adozione prevede che venga applicato lo stesso regime delle adozioni delle persone maggiori d’età, di talché l’adottato assume il nome dell’adottante senza sostituirlo ma anteponendolo al proprio e conserva tutti i diritti e doveri verso la sua famiglia d’origine.
Avv. Claudia Depalma
Responsabile AMI-Sezione territoriale di Latina
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